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Asociación El Defensor del Paciente
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AL JUZGADO
DE
INSTRUCCIÓN
QUE
CORRESPONDA
DÑA. CARMEN
FLORES,
PRESIDENTA
DE LA
ASOCIACIÓN
DEL DEFENSOR
DEL PACIENTE
DE MADRID y
de LA
ASOCIACIÓN
DEFENSORA
DEL PACIENTE,
como mejor
proceda en
Derecho,
DIGO:
Que por
medio del
presente
escrito
vengo a
formular
DENUNCIAR A
LA COMUNIDAD
DE MADRID
POR UN
PRESUNTO
DELITO
RELATIVO A
LA PROPIEDAD
INDUSTRIAL
RECOGIDO EN
LA SECCION
2ª DEL
CAPITULO XI
DEL TITULO
XII DEL
CODIGO PENAL
(Art. 273 a
277 del
Código
Penal) POR
VIOLACIÓN
DEL DERECHO
DE MARCA,
dirigida
contra la
CONSEJERÍA
DE SANIDAD
DE LA
COMUNIDAD DE
MADRID y EL
DEFENSOR DEL
PACIENTE DE
LA COMUNIDAD
DE MADRID,
con
domicilio en
C/ Aduana 29
de Madrid
,en
consideración
a los
siguientes
hechos y
fundamentos
jurídicos
H
E C H O S
PREVIO.-
Debido a que
la
regulación
en el Código
Penal de los
delitos
relativos a
la propiedad
industrial
son, como ha
manifestado
en multitud
de ocasiones
la
jurisprudencia
(Audiencia
Provincial
de Murcia,
Sección 2ª,
Sentencia de
28 Mar.
2001,
Audiencia
Provincial
de
Barcelona,
Sección 5ª,
Sentencia de
18 Sep.
2000, rec.
458/2000,
Audiencia
Provincial
de
Barcelona,
Sección 3ª,
Sentencia de
3 Abr. 2000,
rec.
218/2000,
Juzgado de
lo Penal núm.
9 de Málaga,
Sentencia de
17 Jul.
2003, proc.
267/2002,
Audiencia
Provincial
de Madrid,
Sección 2ª,
Sentencia de
12 Sep. 1990),
tipos
penales en
blanco,
creemos por
tanto
necesario
además de
hacer una
relación
sucinta de
los hechos
un análisis
de la
legislación
de la Ley de
marcas dado
que se está
utilizando
con fines
comerciales
una marca
registrada,
a sabiendas
de su
registro
perjudicando
seriamente
no sólo los
derechos del
denunciante
sino que
también se
está
causando un
perjuicio
grave y
manifiesto a
los
consumidores.
PRIMERO.-
Desde su
inscripción
en el
Registro de
Asociaciones
el 31 de
Octubre de
1.997, mi
mandante, la
“Asociación
Defensora
del
Paciente” ,
como es
público y
notorio,
viene
luchando y
realizando
una intensa
labor
social,
administrativa
y judicial
para
intentar
mejorar la
asistencia
sanitaria en
nuestro
país,
denunciando,
informando
y, en
definitiva,
atendiendo a
miles de
personas,
enfermos o
familiares
de enfermos
y usuarios
del sistema
sanitario en
general, que
se acercan
hasta ella,
ante la que
consideran
una
inadecuada o
negligente
asistencia
sanitaria.
En
cumplimiento
de sus
fines, viene
ofreciendo
servicios de
información
y
asesoramiento
a los
usuarios de
servicios
sanitarios,
llegando a
tener una
incuestionable
trascendencia
en el ámbito
social
debido al
desarrollo
de su
prolija
actividad,
como lo
prueba la
existencia
de
delegaciones
debidamente
inscritas en
Andalucía,
Aragón,
Castilla la
Mancha,
Cataluña y
Madrid. Y es
justo
reconocer
que gracias
a las
múltiples y
constantes
gestiones,
políticas de
divulgación
social sobre
los derechos
del
Paciente,
participación
en congresos
médicos,
propuestas
legislativas,
trámites y
denuncias
realizadas
desde esta
asociación,
ante las
diversas
instituciones
y organismos
públicos o
privados
responsables
de la
sanidad
estatal y
autonómica,
se han
logrado
apreciables
avances en
la mejora de
la calidad
asistencial,
y todo ello,
sin contar
con
subvenciones
de ningún
tipo, pero
sí con el
inestimable
y
desinteresado
apoyo de sus
asociados.
Con el
devenir del
tiempo los
servicios
prestados
por la
asociación
han dejado
una impronta
social sobre
su origen,
naturaleza,
calidad,
garantía y
humanidad
perfectamente
cognoscible
por el
ciudadano
medio.
SEGUNDO.-
Por lo que
respecta a
la
demandada,
se reseñan
los
siguientes
datos
cronológicos
1º)
El 5 de
marzo de
2002
se publicó
en el BOE la
Ley 12/2001,
aprobada por
la Asamblea
de de
Madrid,
sobre
ordenación
sanitaria en
la
Comunidad.
El capitulo
tercero del
titulo
tercero,
prescribe el
régimen
legal de un
nuevo órgano
administrativo,
denominado
el Defensor
del
Paciente, a
cuyo cargo
estarían la
gestión de
las quejas,
reclamaciones
y
sugerencias
relativas a
derechos y
obligaciones
de los
pacientes.
2º)
Seguidamente,
la
Consejería
de Sanidad
de la
Comunidad de
Madrid
promovió la
inscripción
de la marca
Defensor
del Paciente
de la
Comunidad de
Madrid,
que es
finalmente
publicada en
el Boletín
Oficial de
la Propiedad
Industrial
el 16 de
Agosto de
2002.
Se
registran
junto al
signo
denominativo
los gráficos
de la
bandera de
la Comunidad
de Madrid y
una cruz que
contiene una
estrella.
Pese al
registro,
desde el año
2003 se
utiliza en
páginas web,
ediciones y
publicidad
un signo
distinto al
registrado y
como leyenda
la
denominación
Defensor del
Paciente.
3º)
El 16 de
junio de
2005
la
Asociación
Defensora
del Paciente
registra en
la Oficina
Española de
Patentes y
Marcas “El
Defensor del
Paciente”
Como se
desprende de
lo anterior,
desde que la
Ley de
Ordenación
Sanitaria de
la Comunidad
de Madrid
creara la
figura del
Defensor del
Paciente,
como órgano
encargado de
gestionar
las
reclamaciones
y
sugerencias
en
cuestiones
relativas a
derechos y
obligaciones
de los
pacientes,
así como la
intermediación
en los
conflictos
que planteen
los
ciudadanos,
se ha venido
incentivando
por la
propia
Consejería
de Sanidad
una enorme
confusión
entre los
pacientes y
usuarios del
Sistema
Sanitario de
la Comunidad
de Madrid.
Se observa
una
evolución
progresiva
en la
conducta de
la
denunciada
encaminada a
introducir
cada vez más
confusión:
primero
adopta la
misma
denominación
que mi
representada,
después
registra un
signo que
estaba
siendo
utilizado
por nuestra
asociación y
por último,
el signo
realmente
utilizado no
es el
registrado
sino uno que
viene a
introducir
mayor
confusión
con el que
siempre ha
usado mi
representada.
Así pues, en
principio es
normal que
cuando se
crea este
órgano
administrativo,
los
pacientes y
usuarios
pudieran
tener claro
el origen de
los
servicios
prestados
por una y
otra
entidad, no
obstante,
podrían
considerar
la
existencia
entre las
mismas de
cierta
vinculación
funcional y
económica,
ya fuese a
través de un
convenio o
contrato,
habida
cuenta de
que la
Asociación
Defensora
del Paciente
también ha
desarrollado
campañas
públicas de
información
sobre los
derechos de
los usuarios
de servicios
sanitarios.
Todo lo cual
implicaría
un riesgo de
confusión en
sentido
amplio, que
de por sí es
proscrito en
nuestro
ordenamiento,
según la
interpretación
jurisprudencial
y doctrinal
del riesgo
de confusión
(STS
6-04-05,
9-03-05 ,
26-01-05
etc.. que
mencionan la
conocidísima
STJCE
29-09-98
Canon)..
El siguiente
paso de la
Consejería
supone un
paso más
hacia la
confusión
que se esta
revelando.
Con su
acceso con
el registro
en la
Oficina de
Patentes y
Marcas en
Agosto de
2002,
persiguió
una
trascendencia
externa a
través de la
asociación
de un signo
a unos
servicios
para
individualizarlos
en el
mercado.
Habida
cuenta de
que un signo
semejante,
aplicado a
los mismos
servicios,
ya estaba
siendo usado
por mi
mandante,
empezó a
producirse
cierta
confusión
entre los
usuarios y
pacientes
sobre el
origen de
los
servicios.
Finamente,
la situación
se hace
intolerable
cuando ya
desde el
2003 el
órgano
adscrito a
la
Consejería
de Sanidad
utiliza un
signo para
identificar
sus
servicios
absolutamente
diferentes
al
registrado,
perdiendo el
único
elemento que
podría
distinguirlo
como entidad
pública. Es
curiosamente
desde este
punto, y no
desde su
creación,
cuando más
personas han
denunciado
la confusión
ante la
propia
Asociación,
lo que
evidencia la
materialización
de un riesgo
de confusión
inmediato.
Esta
creciente
confusión ha
sido
promovida
por la
propia
Consejería
más allá de
la
negligencia,
hasta
llevarla a
la
temeridad,
porque
conociendo a
la propia
Asociación
por medio de
sus
actividades
en el ámbito
sanitario,
además ha
recibido
multitud de
reclamaciones
judiciales
de sus
asociados.
El trasfondo
de tales
incidencias
y las
consecuencias
de las
mismas se
desarrollan
a
continuación.
Así como, la
situación
intolerable
que esta
afectando a
nuestra
credibilidad,
debido a una
confusión
promovida
por la
demandada en
todos los
ámbitos:
DENOMINACIÓN
SOCIAL,
MARCA
NOTORIA NO
REGISTRADA
PREVIA Y
VIOLACIÓN DE
UNA MARCA
REGISTRADA.Y
PATENTADA.
TERCERO.-
COLISIÓN
ENTRE LA
DENOMINACIÓN
SOCIAL CON
EL NOMBRE
CON UNA
CONFUSION
INEQUIVOCA
PARA LOS
CIUDADANOS
La
denominación
social, como
elemento que
identifica a
un sujeto en
sus
relaciones
jurídicas
con
terceros, es
el primer
peldaño
sobre el que
se asienta
la seguridad
jurídica del
ordenamiento,
por ello
existe un
verdadero
interés
público en
su
mantenimiento
y a tal
efecto
encuentra
protección
en todas las
ramas del
ordenamiento,
ya sea en el
ámbito
asociativo
de los art.
8 de la LO
1/2002 o
anterior
art. 3 de la
L 191/1964,
en el ámbito
societario,
en el de
defensa de
la
competencia,
etc… El
común
denominador
en todos los
casos,
también en
el derecho
marcario, es
otorgar a la
denominación
prioritaria
en el tiempo
un derecho
negativo, el
de prohibir
que otras
personas
jurídicas
adopten una
denominación
que pueda
confundirse
con una
anterior.
Es
pertinente
apreciar que
la identidad
casi
absoluta en
la
denominación
de ambas
personas
jurídicas,
entre “El
Defensor del
Paciente de
Madrid” y
“Defensor
del Paciente
de la
Comunidad de
Madrid”, es
tal que
impide el
cumplimiento
de la
función
básica de
identificar
al sujeto
responsable
de
determinadas
relaciones
jurídicas
con un
cierto
margen de
seguridad.
Pues según
conocida
jurisprudencia
la identidad
de
denominaciones
se produce
no sólo en
el caso de
coincidencia
total y
absoluta
sino también
cuando se
utilicen las
mismas
palabras con
la adición
de términos
o
expresiones
genéricas o
accesorias,
como sucede
en el
presente
supuesto.
Subsidiariamente,
tras el
primer
juicio de
identidad,
referido
estrictamente
a la
diferenciación
entre
personas
jurídicas,
procede otro
juicio que
permite
estimar
identidad en
términos
mucho más
amplios pero
igualmente
ilícitos,
cual es el
ámbito del
derecho
marcario que
atiende la
eventual
confundibilidad
en el
mercado.
En el art. 9
de la Ley de
Marcas,
encontramos
una
específica
regulación
de la
conexión
entre marca
y
denominación
social: “El
nombre
comercial,
denominación
o razón
social de
una persona
jurídica que
antes de la
fecha de
presentación
o prioridad
de la marca
solicitada
identifique
en el
tráfico
económico a
una persona
distinta del
solicitante,
si, por ser
idéntica o
semejante a
estos signos
y por ser
idéntico o
similar su
ámbito de
aplicación,
existe un
riesgo de
confusión en
el público.
A estos
efectos, el
titular de
esos signos
habrá de
probar el
uso o
conocimiento
notorio de
dichos
signos en el
conjunto del
territorio
nacional”.
Tres son los
elementos
que componen
el supuesto
de hecho, el
riesgo de
confusión
anteriormente
citado, la
anterioridad
de la
denominación
y la
notoriedad.
Riesgo de
confusión en
el público
Ya se ha
subrayado
una
identidad
casi
absoluta
entre
denominación
y marca, y
aunque esta
razón
autoriza a
presumir el
riesgo de
confusión en
virtud de la
relación
inversamente
proporcional
entre
similitud de
signos y
similitud de
servicios,
el riesgo
queda
plenamente
materializado
cuando ambas
entidades
desarrollan
una
actividad
esencialmente
idéntica,
cual es la
difusión de
los derechos
de los
pacientes,
así como la
gestión de
las
reclamaciones
por los
servicios en
el ámbito
sanitario.
Anterioridad
de la
denominación
Si nada
puede
decirse
sobre el
riesgo de
confusión
por la
evidentísima
identidad
entre los
mismos,
tampoco
puede
dejarse
pasar un
hecho
esencial, de
contrario no
podrá
alegarse
desconocimiento
de la
denominación
anterior
porque,
desde sus
inicios, la
asociación
ha entablado
numerosas
relaciones
con la
Consejería
de Sanidad
de la
Comunidad de
Madrid, o
mejor dicho,
contra la
Consejería
de Sanidad.
Por ello, es
absolutamente
desconcertante
que sea esta
entidad
pública la
que haya
promovido el
registro de
una marca
que coincida
con la
propia
denominación
de la
asociación.
No podrá
tampoco
defenderse
que se trata
de una
denominación
genérica que
habría sido
escogida por
ser
expresiva de
sus
funciones, y
prueba de
ello es que
una figura
análoga a la
del
“Defensor
del Paciente
de la
Comunidad de
Madrid”
existe en
casi todas
las
Administraciones
Públicas,
pero con una
denominación
que no lleva
a la
confusión en
modo alguno.
Es el caso
del
“Defensor de
los Usuarios
del
Servicio de
Salud del
Principado
de
Asturias”,
“Defensor de
los Usuarios
del Servicio
Público de
las Illes
Balears”,
“Oficina de
los Derechos
de los
Usuarios
Sanitarios”
en Canarias,
“Defensor de
los Usuarios
del Sistema
Sanitario
Público de
Extremadura”
“Defensor
del Usuario
del Sistema
Público de
Salud de la
Rioja” o el
“Servicio de
Atención e
Información
al Paciente”
de la
Comunidad
Valenciana.
Todas estas
Administraciones,
no han hecho
sino
reconocer la
personalidad
jurídica
previa de
mis
representadas
y han
utilizado
denominaciones
alternativas
e igualmente
descriptivas
de sus
funciones.
Por el
contrario,
la Comunidad
de Madrid,
que
lógicamente
conoce la
existencia
de la
asociación,
ha querido
con este
acto crear
una evidente
confusión
con el fin
de
aprovecharse
indebidamente
del
prestigio de
la
asociación-
que
seguidamente
se
acreditará-
, así como
menoscabar
su buena
reputación y
su carácter
distintivo.
En
definitiva,
unos
intereses
espurios que
no pueden
ser
amparados ni
tolerados
por el
Derech
Notoriedad
Como se
apuntaba, el
derecho
marcario
impone la
prueba de la
notoriedad
de los
signos para
que tenga
lugar la
prevalencia
de la
denominación
social sobre
la marca. En
este caso
concreto no
será una
cuestión
difícil, por
ejemplo, la
Asociación
ha recibido
Los Premios
Portada del
diario “El
Distrito”
por su
trabajo en
la defensa
de los
derechos del
paciente,
premios que
cuentan
entre sus
galardonados
a Esperanza
Aguirre,
Trinidad
Jiménez y
Pilar
Manjón.
Popularidad
aparte, se
han
tramitado
sólo en
Madrid
numerosas
quejas, xde
las cuales
se han
dirimido
judicialmente
por
asociados en
la
Asociación
del Defensor
del Paciente
de Madrid.
Las memorias
anuales de
la
Asociación
se han
difundido en
la prensa de
ámbito
nacional.
Tal es el
crédito de
la
asociación
que,
en este
sentido, y a
modo de
ejemplo, el
10 de
Octubre de
2005, los
medios de
comunicación
nos
informaban
que La
Universidad
de Baleares
presentó en
un Congreso
de
Inteligencia
Artificial
una
iniciativa
para mejorar
los
diagnósticos
médicos,
tomando como
base para
justificar
la
importancia
de su
trabajo, los
resultados y
estadísticas
facilitados
por nuestra
asociación.
El prestigio
y reputación
de la
Asociación
ha servido
de respaldo
de sus
propuestas
de reformas
legislativas,
sobre las
anotaciones
subjetivas
en las
historias
clínicas de
los
pacientes,
las costas
en los
procedimientos
médicos, etc…
gestionadas
a través de
múltiples
contactos
con la
Secretaría
de Estado de
Justicia.
También en
el Congreso
de los
Diputados,
se ha
gestionado
con la
Presidencia
de la
Comisión de
Justicia del
Congreso y
con la
Vicepresidencia
Primera de
la Comisión
de Sanidad,
el estudio
de una más
que probable
reforma del
art. 256 LEC
"Por
la petición
de la
historia
clínica al
centro
sanitario o
profesional
que la
custodie, en
las
condiciones
y con el
contenido
que
establece la
ley".
Causa de
nulidad
relativa del
registro de
una marca
que accede
al registro
La recta
interpretación
del
requisito de
notoriedad
que exige el
art. 9 d) de
la Ley de
Marcas pasa
también por
su
disposición
adicional
decimoctava,
es decir,
perdurando
aún un
régimen
fragmentado
en torno a
las
denominaciones
sociales de
las
entidades
jurídicas,
con ausencia
de
coordinación
entre
registros, y
dado que una
denominación
social
pudiera o no
tener
trascendencia
en el
tráfico
económico,
la
publicidad o
conocimiento
general a
terceros de
la
existencia
de tal
denominación
corre a
cargo de la
propia
entidad
jurídica a
través de su
notoriedad.
Por
tanto, en
aquellos
casos, como
el presente,
en que quede
acreditada
la
notoriedad y
concurra el
elemento
ordinario
del riesgo
de
confusión,
el propio
derecho
marcario
otorga en su
art. 52 el
derecho de
anular la
marca
posterior.
Unos mismos
hechos que
se repiten
desde hace
tres años
justifican
la
pretensión
anulatoria
que pretende
mi mandante
de la marca
“Defensor
del Paciente
de la
Comunidad de
Madrid”: la
de aquellos
pacientes
que
se han
acercado a
la oficina
de la
comunidad de
Madrid,
creyendo que
estaban
acudiendo a
Adepa.
Desde un
primer
momento le
confirman
que son El
Defensor del
Paciente, y
en no pocos
casos
terminan
descubriendo
defraudados
que se trata
de un órgano
que depende
de la propia
Consejería
frente a la
que quiere
interponer
acciones.
Son muchas
las personas
que
denuncian en
sus llamadas
a la
Asociación
que han
sufrido esta
confusión, y
que nos
indican su
contrariedad
por que
nuestra
asociación
sugiriera
consejos tan
conservadores
e incluso
desincentivadores.
Sea este el
mejor
ejemplo de
notoriedad,
de
confusión,
de
aprovechamiento
indebido de
la
reputación
propia y de
menoscabo
del
prestigio
ajeno.
CUARTO.-
El litigio
no se
origina con
la creación
del órgano
administrativo,
sino desde
que hace
pasar como
signo
distintivo
de sus
servicios
aquel que
venía siendo
usado con
anterioridad
por mi
representada,
momento en
el cual
comienza a
producirse
en los
consumidores
la confusión
entre
servicio y
signo.
Esta
circunstancia
revela otro
aspecto de
la litis y
que sucede
con relativa
frecuencia
en el
mercado, la
denominación
social de mi
representada,
la
asociación
El Defensor
del
Paciente,
trascendió a
su función y
pasó a
distinguir
en el
tráfico
económico
los
servicios
que ella
misma
prestaba. Es
decir, los
vocablos o
signos que
componen su
denominación,
desde un
punto de
vista
autónomo al
de sus
funciones
originarias,
se
expandieron
conscientemente
hasta
configurarlos
técnicamente
en marca: un
signo que
aplicado a
los
servicios de
asesoramiento,
difusión e
información
de los
derechos del
paciente, es
capaz de
distinguirlos
por sí mismo
de idénticos
servicios
que son
prestados
por otras
personas
jurídicas en
el mercado,
de la misma
forma que,
por ejemplo,
Garrigues &
Andersen® y
PricewaterhouseCoopers®,
distinguen
sus
servicios
jurídicos en
el mercado.
También
desde este
punto de
vista, el
derecho
marcario
confiere a
mi
representada
el derecho
de anular la
marca de la
Consejería
de la
Comunidad de
Madrid en
virtud de
los arts. 6
d), 34 y 52
LM.
Notoriedad
de la marca
no inscrita
Conviene
aclarar que
el 16 de
junio de
2005 mi
representada
registró la
marca “El
Defensor del
Paciente”
para gozar
de las
máximas
prerrogativas
otorgadas
por el
derecho
marcario, no
obstante, la
marca estaba
siendo usada
con mucha
anterioridad,
y desde
luego, con
anterioridad
al 16 de
agosto de
2002, fecha
en que se
registra la
marca
“Defensor
del Paciente
de la
Comunidad de
Madrid” por
la
Consejería
de Sanidad.
De
conformidad
con lo
expuesto en
el
fundamento
de hecho
tercero,
“El Defensor
del
Paciente” ya
gozaba en la
fecha de
registro de
la marca
oponente de
la
notoriedad
que exige el
art. 6 d),
en todo el
ámbito
nacional y,
cuando
menos, en el
sector de
los
servicios al
que ambas
pertenecen.
Todo lo cual
se verifica
al amparo de
la
definición
legal de
marca
notoria que
se encuentra
en el
artículo 8
de la Ley de
Marcas y de
la
consolidada
interpretación
de la
referencia
al “sentido
del artículo
6 bis del
Convenio de
París”
que contiene
en el art. 6
de la LM.
Sirva de
ejemplo la
STS de 30 de
Noviembre de
2004, “La
sentencia de
la Sala de
instancia
impugnada
incurre en
error
jurídico al
aplicar en
este
supuesto una
noción de
notoriedad
de la marca,
que atiende
al general
conocimiento
que de ella
existe en el
país donde
se pretende
la extensión
de la
protección
registral,
que se
confunde con
la noción de
renombre de
la marca, en
que ese
conocimiento
del público
se
extendería a
la totalidad
de los
sectores del
tráfico
mercantil, y
que no se
corresponde
con el
concepto
jurídico a
que alude el
artículo 6
bis del
Convenio de
la Unión de
París para
la
protección
de la
propiedad
industrial
de 20 de
marzo de
1883, en su
redacción
dada por el
Acta de
Estocolmo de
14 de julio
de 1967, que
parte del
marco
concreto del
sector al
que
pertenecen
los
productos o
servicios
que
distingue”.
Así pues,
procede
examinar los
supuestos de
hecho
contemplados
en el art.
6.1 y emitir
un juicio
sobre el
riesgo de
confusión:
A)
SEMEJANZA
ENTRE SIGNOS
Las marcas
enfrentadas
tienen una
composición
mixta, y
aunque la
comparación
se realizara
desde una
visión de
conjunto, es
sumamente
esclarecedor
examinar en
primer
término cada
uno de los
elementos de
esta
combinación
- El
elemento
denominativo:
Bajo
cualquier
prisma debe
concluirse
que sobre
este punto
tiene lugar
un altísimo
grado de
semejanza.
El elemento
que
indiscutiblemente
predomina en
ambos casos,
es
“DEFENSOR” y
“PACIENTE”,
que
tratándose
de palabras
comunes
adquieren
integradas
la fuerza y
profundidad
requeridas
para
penetrar en
la mente del
consumidor y
quedar
retenidas en
su memoria.
En ambos
casos el
orden de los
vocablos
dentro de la
marca es
idéntico, la
relación
gramatical
entre los
mismos es la
misma y
tienen igual
significado
conceptual.
El elemento
discordante
“DE LA
COMUNIDAD DE
MADRID”,
no sólo no
es
predominante
en absoluto
sino que
acrecienta
el riesgo de
confusión al
presentarse
como la
primera
especificación,
la
territorial,
que viene
siendo usada
por las
personas
jurídicas
para
racionalizar
su propia
organización.
(Partidos
políticos,
sindicatos,
asociaciones
a nivel
nacional,
grandes
empresas…)
La confusión
es total
porque,
precisamente,
la
asociación
se registró
en el ámbito
territorial
de Madrid
como
“Asociación
del Defensor
del Paciente
de la
Comunidad de
Madrid” en
el Registro
de
Asociaciones
de Madrid,
exactamente
la misma
denominación
que la marca
oponente ha
registrado,
sin variar
ni un solo
elemento, y
a pesar de
de designar
servicios
muy
similares.
- El
elemento
gráfico:
Aparte de
constatar la
divergencia
entre los
signos, más
interesante
resulta que
ninguno de
ellos tiene
sustantividad
aisladamente
del elemento
denominativo.
Observamos
una cruz que
es
identificadora
de los
servicios de
asistencia
(paciente),
la bandera
de la
Comunidad de
Madrid que
está
igualmente
incluida en
la
denominación
y por
último, el
símbolo de
la
Justicia,
que hace
referencia
al otro
vocablo de
la
denominación:
defensor.
En este caso
concreto
sólo cabe
concluir
que,
conceptualmente,
denominativo
y gráfico
evocan el
mismo
significado,
con un
ejemplo
real, se da
confusión si
la marca
fuese
“camello” y
la oponente
fuese el
dibujo de un
camello.
- Interpretaciones
jurisprudenciales
sobre la
relación
entre estos
elemenos:
Prevalencia
del elemento
denominativo:
procede
traer a
colación la
reiterada
línea
jurisprudencial
que otorga
prevalencia
al elemento
denominativo
frente al
gráfico, así
las
STS de
19-11-94
señala:
“como
es sabido,
la demanda
corriente de
productos
tiene lugar
usando
escuetamente
la
denominación
y no
describiendo
los
elementos
gráficos de
de la
marca”,
STS
28-03-01
“Según
doctrina
sentada por
esta Sala en
numerosas
resoluciones,
en los casos
en que las
marcas
cuestionadas
o una de
ellas o las
dos lo sean
de la clase
mixta
gráfico-denominativa,
de cuyo
distintivo
formen
parte, como
aditivo del
vocablo
designante
de un
objeto, o
como simple
sumando de
un conjunto
completo en
el que
entran otros
componentes
fonéticos o
gráficos, en
el supuesto
de identidad
o gran
semejanza
entre las
leyendas de
ambas se
incurre en
la
prohibición
del Art.
124-1 del
Estatuto de
la Propiedad
Industrial
al sonar
igual ambas
fonéticamente,
lo cual es
suficiente
para que
exista tal
incompatibilidad
dado que el
Art. 124-1
se refiere a
la semejanza
fonética o
gráfica, lo
que equivale
a decir que
basta una de
ellas para
que entre en
juego la
prohibición,
y aunque
gráficamente
sean
diferenciables
no lo serán
cuando se
trata de
denominarlas
a través de
las
palabras,
como cuando
se hace
propaganda
radiofónica
o cuando se
solicita de
forma oral,
dado que, en
tales
circunstancias,
se anuncian
o se piden
utilizando
el elemento
fonético sin
citar para
nada el
gráfico.
STS
20-06-02
“En efecto,
la
afirmación a
este
respecto del
tribunal de
instancia
(“una marca
mixta [...]
se distingue
principalmente
por la
fonética
pues los
productos
amparados se
piden de
palabra en
el mercado y
no por
escrito”) no
excluye la
eventual
incidencia
del
componente
gráfico,
sino que
subraya
la intensa
relevancia
del fonético
cuando se
trata de
ciertos
productos de
uso común
para un
consumidor
medio y las
marcas
respectivas
son
similares.
El énfasis
en la
componente
fonética, a
los efectos
del
contraste o
comparación
entre
determinadas
marcas, una
de las
cuales sea
mixta o
gráfico-denominativa,
es conforme
con una
reiterada
doctrina de
esta Sala:
por citar
sólo dos
recientes
sentencias,
en las de 12
de abril de
2000
(recurso de
casación
2419 de
1992) y 28
de marzo de
2001
(recurso de
casación
7301 de
1993)
afirmábamos
que los
factores
gráficos
diferenciales
tienen menos
relevancia
que los
fonéticos
cuanto se
trate de
marcas
semejantes
relativas a
productos
“que se
solicitan de
forma oral o
se piden
utilizando
el elemento
fonético sin
citar para
nada el
gráfico”; en
dichos
casos, la
identidad o
“semejanza
rayana en la
identidad”
de las
leyendas
-esto es, de
las
denominaciones
fonéticas o
vocablos-
resulta
suficiente
para generar
el riesgo de
confusión
que ha de
ser evitado.
STS 16-12-03
Tercero:
Es reiterada
la
jurisprudencia
de esta
Sala-sentencias
de 14 de
diciembre de
1987 y 4 de
enero de
1990, entre
otras- que
declara que
la primera
impresión
que percibe
el
consumidor
al
enfrentarse
con un signo
distintivo
de un
producto es
su aspecto
verbal, que
prevalece
sobre el
gráfico,
pues los
objetos se
demandan de
esta forma.
Si existe
similitud en
la
pronunciación,
por muchas
que sean las
diferencias
gráficas e
incluso de
escritura,
la confusión
es evidente
que puede
producirse,
sobre todo
si con esas
denominaciones
se trata de
amparar
productos
iguales o
similares.
Ello ocurre
en el caso
presente en
que el
término JOOP
tiende a
reducirse
mediante la
contracción
de las dos
vocales a
una, lo que
lleva a
asemejarlo
con el
término JOB,
en el que
la última
consonante-B-
es labial,
al igual que
la P de la
solicitante..
STS
16-12-2003
De la
confrontación
de la marca
solicitada
con la marca
obstaculizante
resulta
patente la
incompatibilidad
entre ambas
al ser
iguales las
denominaciones
contrapuestas,
con idéntica
ortografía y
fonética,
sin que
resulte
suficientemente
identificador
la
diferencia
de productos
o servicios,
porque
pertenecen a
la misma
clase y área
comercial,
ni el
elemento
gráfico, ya
que en el
tráfico
mercantil es
decisivo el
aspecto
verbal sobre
los demás
elementos
que integran
la marca
habida
cuenta de
que los
productos
ordinariamente
son
demandados
por el
consumidor
de forma
oral.
STS 8-03-05
Es cierto
que ambas
denominaciones
son gráficas
pero también
lo es que,
como ha
señalado la
jurisprudencia
de nuestro
Tribunal
Supremo, se
debe dar
preferencia
a la
fonética
sobre a la
grafía pues
los
productos se
piden de
manera oral
y no
mostrando un
gráfico.
Además,
tiene
especialmente
en cuenta la
Sala que los
productos a
que se
destinan
ambas marcas
son los
mismos por
lo que el
riesgo de
confusión
aumenta
considerablemente
sin que
frente a lo
dicho tenga
relevancia
alguna el
hecho de que
la marca
opuesta se
encuentre
impugnada
toda vez que
se deberá
estar al
resultado de
aquella
impugnación.».
Comparación
de los
elementos
que los
caracterizan:
Un ejemplo
de
aplicación
de esta
interpretación
jurisprudencial
que aborda
la
comparación
de signos
desde un
punto de
vista global
lo
encontramos
en la STS de
21/04/05:
”Asimismo,
debe
recordarse
que el
Tribunal
Supremo
viene
señalando
que "al
hacer la
comparación
entre los
distintivos
de las
marcas
enfrentadas,
ya sean
solamente
gráficas o
mixtas o
simplemente
denominativas
se ha de
tener en
cuenta la
apreciación
de sus
caracteres
más
relevantes,
deteniéndose
en aquellos
que por su
mayor fuerza
expresiva
causen un
mayor
impacto
atrayente de
una mayor
atención
inmediata y
de una mayor
recordación
en los
destinatarios
que lo
reciben a
través de
sus sentidos
corporales,
los cuales
no han de
hacer un
esfuerzo
mental, más
propio de
estudiosos
en la
materia,
sino el que
más bien
hace una
persona con
un nivel
cultural
general y
normal" (STS,
Sala 3ª, de
11 de
febrero de
1.994)
Sucede que,
en este
caso, lo
integran las
palabras
defensor y
paciente
dentro de
cada una de
las marcas
mixtas en
litigio,
pues ya se
ha analizado
que los
gráficos
tienen el
mismo
significado
conceptual
que los
vocablos, y
por tanto,
carecen de
la fuerza
diferenciadora
requerida
para
eliminar la
confusión
por su
marcado
carácter
ornamental.
Por otra
parte, debe
tenerse en
cuenta que
el
consumidor
medio rara
vez tiene la
posibilidad
de comparar
directamente
las marcas y
debe confiar
en la
concepto
imperfecto
de éstas que
conserva en
su memoria.
En
definitiva,
desde
cualquiera
de las
tesis, ya
sea por la
prevalencia
del elemento
denominativo
o
comparación
del elemento
más
característico,
lo que
confiere a
ambas marcas
su fuerza
identificadora
es “DEFENSOR
DEL
PACIENTE”.
Por
tanto,
existe un
evidente
riesgo de
confusión
porque los
elementos
gráficos
carecen de
la fuerza
diferenciadora
suficiente,
y son muy
semejantes
las
denominaciones
contrapuestas.
B) SEMEJANZA
EN LOS
SERVICIOS
La
Asociación
Defensora
del
Paciente,
según sus
propios
estatutos
tiene como
fines,la
denuncia por
la violación
de derechos
sanitarios y
los daños
que por ello
sufrieran
los
pacientes
asistidos
tanto en la
sanidad
publica como
privada, la
presentacion
de
propuestas
etc etc.
para los
cuales
presta los
servicios de
asesoramiento
e
información
a los
usuarios de
los
servicios
sanitarios
acerca de
sus derechos
y las vías
para
efectuar las
reclamaciones
oportunas…….
Por todo lo
cual el
registro de
su marca, El
Defensor del
Paciente,
fue
encuadrada
en la clase
42 de la
Clasificación
Internacional
de Niza.
La marca
registrada
por la
Consejería
de la
Comunidad de
Madrid,
Defensor del
Paciente de
la Comunidad
de Madrid,
por razón de
su titular
fue inscrito
en la clase
44, de
Servicios
Médicos. Sin
embargo, la
realidad es
que no
presta
ningún
servicio de
esta
naturaleza,
la Ley de 21
de Diciembre
de 2001 de
la Asamblea
de Madrid
que crea el
órgano,
define en el
artículo 38
sus
funciones y
ninguna de
ellas puede
calificarse
de servicio
médico, más
bien al
contrario su
principal
función es
la de “canalizar
todas
aquellas
quejas,
reclamaciones
o propuestas
de los
ciudadanos
no resueltas
en los
distintos
niveles del
Sistema
Sanitario”.
De hecho los
folletos
publicitarios
incluyen en
su decálogo
“Principales
Servicios
Prestados”
1. Recibir
cuantas
reclamaciones
y
sugerencias
formulen los
ciudadanos
en su
relación con
la
Administración
Sanitaria de
la Comunidad
de Madrid.
2. Intermediar
en los
conflictos
que planteen
los
pacientes y
usuarios del
Sistema
Sanitario de
la Comunidad
de Madrid.
3. Gestionar
las
reclamaciones
y
sugerencias
relativas a
derechos y
obligaciones
de los
pacientes.
4.
Comunicar
al usuario
la recepción
de la
reclamación
y solicitar,
en su caso,
la
ampliación
de datos si
se estima
pertinente.
5. Divulgar
los derechos
y deberes de
los
pacientes.
6. Investigar
y recabar
información
sobre
aspectos
relativos al
funcionamiento
de los
servicios
del Sistema
Sanitario de
la Comunidad
de Madrid.
7. Resolverlas
sugerencias,
reclamaciones
y consultas
que le sean
planteadas.
8. Comprobar
el
cumplimiento
de las
resoluciones
emitidas y
aceptadas.
9.
Emitir
informes y
recomendaciones
relativos al
Sistema
Sanitario de
la Comunidad
de Madrid
para mejorar
las
garantías de
los
pacientes y
la Calidad
de los
servicios
sanitarios.
10.
Publicar
la Memoria
Anual de
actividades.
El análisis
pormenorizado
de los
servicios
que prestan
cada una de
estas
entidades
viene
autorizado
por
numerosísima
jurisprudencia
que, a la
hora de
abordar la
semejanza
entre
productos y
servicios,
reitera que
el
Nomenclátor
Internacional
es sólo un
elemento más
a tener en
cuenta.
Prueba de
ello son los
casos en que
los
productos y
servicios
enfrentados
se han
declarado
semejantes
aún
perteneciendo
a diferente
nomenclátor,
y por el
contrario,
se ha negado
su semejanza
a pesar de
compartir el
mismo
nomenclátor.
La regla más
utilizada
para
calibrar la
semejanza
entre
productos y
servicios es
la de la
similitud
entre
canales o
áreas de
comercialización.
En este
sentido
encontramos
referencias
en las
siguientes
sentencias:
STS
19 de Julio
de 2004
“Por
otro lado,
es
igualmente
evidente la
semejanza
aplicativa,
desenvolviéndose
en las
mismas áreas
comerciales
o teniendo
en cuenta la
actividad a
la que, en
definitiva,
van
referidas,
con
coincidencia
entre la
naturaleza,
finalidad y
canales de
distribución
de los
productos o
servicios
enfrentados”.
STS
22 de
Septiembre
de 2004
“ Procede
concluir,
evaluada la
importancia
que cabe
atribuir en
este
supuesto a
los
elementos
distintivos
denominativo
y fonético
de la marca
aspirante en
relación con
el elemento
gráfico que
la
distingue,
que el grado
de semejanza
denominativa
no se
compensa por
la
separación
de los
ámbitos
aplicativos
de las
marcas en
conflicto ya
que
coinciden al
distribuirse
en las
mismas áreas
comerciales
de
distribución
de los
productos
editoriales,
lo que
promueve la
declaración
de
incompatibilidad
porque entre
los
consumidores
relevantes
puede
suscitarse
riesgo de
confusión y
de
asociación
sobre el
origen
empresarial
común de los
servicios y
productos
ofrecidos”
STS 30 de
Abril de
2003
“La
Sala
de instancia
no ha tenido
en cuenta la
decisiva
importancia
del
“principio
de
especialidad”
al que se
refiere
singularmente
el tribunal
sentenciador
cuando
subraya que
los
productos
protegidos
por las
marcas en
conflicto
aunque se
incluyen en
clases
distintas
del
Nomenclátor
para su
comercialización
se utilizan
los mismos
canales de
distribución”.
En el
presente
litigio tal
doctrina es
igualmente
aplicable,
esto es,
aunque ambas
entidades no
comercializan
sus
servicios,
no por ello
carece de
utilidad
este
criterio,
recordemos
que la
protección
del derecho
marcario se
extiende a
todo aquel
que pretenda
distinguir
sus
servicios
aún cuando
actúe sin
afán de
lucro. En
este
sentido, las
“áreas
comerciales”
de ambas
entidades es
idéntico: la
recepción y
gestión de
reclamaciones
y
sugerencias
relativas a
servicios
sanitarios,
así como la
divulgación
de los
derechos de
los
pacientes.
Es más, la
comparación
entre los
servicios
que
constituyen
la finalidad
de una y
otra marca,
un criterio
mucho más
secundario,
también es
coincidente:
el
perfeccionamiento
del
funcionamiento
de los
servicios
sanitarios.
(F.H.
primero)
CUARTO.-
VIOLACIÓN
DE LA MARCA
REGISTRADA Y
PATENTADA
POR ESTA
ASOCIACION.
Si en el
anterior
fundamento
de hecho se
han
desgranado
todos los
criterios
técnicos
para probar
la semejanza
entre las
marcas, en
este se
revela un
hecho muy
perturbador:
el signo que
utiliza
Defensor Del
Paciente De
La Comunidad
De Madrid
desde el año
2003 es el
siguiente:
